近年來，中國企業(yè)在美投資頻頻受阻，一個重要的障礙是美國外國投資委員會（CFIUS）的國家安全審查制度。另一方面，美國企業(yè)對中國的投資環(huán)境也多有抱怨。中美兩國都希望通過推動雙邊投資協(xié)定（BIT）談判來促進(jìn)雙邊投資、保護(hù)各自企業(yè)的海外利益。但從2006年籌備以來，經(jīng)過幾十輪談判后中美BIT進(jìn)展仍非常緩慢。
兩國投資者各有抱怨
中國企業(yè)抱怨在美國投資頻頻受阻。中海油2005年收購尤尼科（Unocal）所遭遇的種種阻力和反彈至今仍為中美經(jīng)濟(jì)合作蒙上了陰影。在此之后，中國在美國的眾多投資項目也遭受了各種阻礙，例如：2009年華為聯(lián)合貝恩資本收購美國通訊設(shè)備商3com公司；2009年西北有色收購美國金礦公司優(yōu)金（firstgold）；唐山曹妃甸投資公司與美國光導(dǎo)纖維制造業(yè)企業(yè)Emcore建立合資企業(yè)；華為從已經(jīng)破產(chǎn)的加州企業(yè)3Leaf手中收購部分資產(chǎn)等。在這些交易中，由于受到美國外國投資委員會（CFIUS）的直接或間接反對，中國企業(yè)均未能實現(xiàn)投資。而2012年，美國總統(tǒng)奧巴馬更是簽發(fā)總統(tǒng)令，以涉嫌威脅美國國家安全為由，中止了三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司及其美方合作者Ralls公司在俄勒岡州的風(fēng)場發(fā)電項目。重重阻力下，華為無奈暫緩開拓美國市場，而三一憤而起訴美國總統(tǒng)奧巴馬和CFIUS。
即便是那些最終實現(xiàn)了在美投資的中國企業(yè)背后的挫折也一言難盡。聯(lián)想在2005年收購IBM的PC業(yè)務(wù)時，美國國會議員就以威脅國家安全為由加以阻撓。最后是雙方的高管組建的交涉團(tuán)隊花了1個多月的時間，拜訪和說服了13個美國政府部門，交易才得以完成。而鞍鋼和美國鋼發(fā)展公司合作在密西西比州建立螺紋鋼企業(yè)的努力也遇到美國利益集團(tuán)、國防部門和國會的不斷阻撓。
如今，只要爆出中國企業(yè)有在美投資意向，媒體的第一反應(yīng)就是猜測投資被華盛頓否決的可能性有多大。這些事件逐漸在中國形成一種印象，即美國并不歡迎中方的投資。但這一印象在地州層面卻并非如此，美國各地方政府事實上一直積極吸引來自中國的投資，畢竟中國資本能夠為美國的地方帶來就業(yè)和稅收。有研究表明，中國在美投資的企業(yè)所創(chuàng)造的就業(yè)崗位在2000年之前不到2000個，到如今已經(jīng)增長為8萬個。如果再加上中國參股的企業(yè)和中國投資所間接創(chuàng)造的就業(yè)崗位，實際數(shù)字會更為可觀。如果這一趨勢能夠保持下去，到2020年，中國企業(yè)能夠為美國提供大約20－40萬個就業(yè)崗位[1]。中國資金還對美國的創(chuàng)新有貢獻(xiàn)，在美國的頁巖氣革命中就有中國企業(yè)的身影。
另一方面，美國企業(yè)對中國的投資環(huán)境也多有抱怨。美國投資者抱怨中國政府要求加快技術(shù)轉(zhuǎn)移的要求，認(rèn)為中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力以及法治執(zhí)行不足。美國企業(yè)還抱怨中國在服務(wù)業(yè)和壟斷性行業(yè)基本對外國投資者緊閉大門，同時對進(jìn)入政府采購市場憂心忡忡。
針對美國企業(yè)的抱怨，中國的確在服務(wù)業(yè)和眾多壟斷性行業(yè)上對外資設(shè)置了進(jìn)入障礙，但這并不單獨(dú)針對美國企業(yè)，其他國家的企業(yè)也面臨同樣的問題，甚至是對中國本土的民營資本也是有限制的。所謂的中國投資環(huán)境“惡化”很多時候反映的是中國在引進(jìn)外資時更注重質(zhì)量以及中國的市場環(huán)境發(fā)生了變化。隨著資本的積累，中國在引進(jìn)外資時已經(jīng)更強(qiáng)調(diào)質(zhì)量而非數(shù)量，更重視外資的技術(shù)先進(jìn)性和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。同時，隨著中國市場環(huán)境的變化，各國企業(yè)在中國市場上激烈角逐，中國國內(nèi)企業(yè)的競爭力也不斷增強(qiáng)，再加上勞動力和資源成本的上升，這些都為在華投資的美國企業(yè)帶來了壓力。
中美雙方投資者對進(jìn)入對方市場各有訴求，中國企業(yè)呼吁公平，美國企業(yè)尋求開放。中國企業(yè)希望美國政府公平公正對待來自中國的投資，希望美國的安全審查制度更加透明和公開，不受政治因素和商業(yè)利益干擾。美國企業(yè)則希望中國重視對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和完善法治，進(jìn)一步開放中國國內(nèi)的市場，尤其是金融服務(wù)業(yè)市場。
美國國家安全審查制度的挑戰(zhàn)
中國企業(yè)在美投資受阻一個重要的障礙是美國外國投資委員會（CFIUS）的國家安全審查制度。CFIUS是一個跨部門的機(jī)構(gòu)，主席是美國的財政部長，常規(guī)成員來自財政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室和科學(xué)技術(shù)政策辦公室共九個部門，管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)顧問委員會、國家安全委員會、國民經(jīng)濟(jì)委員會和國土安全委員會有時也會參與CFIUS的決策。
CFIUS的重點審查標(biāo)準(zhǔn)是是否威脅美國的國家安全。但“國家安全”這一概念本身就比較模糊，其不僅包括國防安全，而且經(jīng)濟(jì)安全的重要性日益凸現(xiàn)。具體而言，涉及四個關(guān)鍵項：
一是關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施，包括農(nóng)業(yè)和食品、國防工業(yè)、能源、公共健康和保健業(yè)、銀行和金融、水務(wù)、化學(xué)品、商業(yè)設(shè)施、水壩、信息技術(shù)、電信、郵政和運(yùn)輸?shù)萚2]。不難發(fā)現(xiàn)，這一概念包括的行業(yè)非常廣泛，雖然并不是說所有涉及這些行業(yè)的并購都需要受到CFIUS審查，但已經(jīng)為CFIUS留下了足夠的運(yùn)作空間。從實際情況來看，制造業(yè)、金融、信息和服務(wù)業(yè)格外受CFIUS關(guān)注，占到2005年至2011年間受審查項目數(shù)的78％。
二是關(guān)鍵技術(shù)，主要是與國防密切相關(guān)的關(guān)鍵技術(shù)，例如根據(jù)國際武器販運(yùn)條例中美國列出的軍品清單、依照防核武器、化學(xué)和生物武器擴(kuò)散條約等規(guī)定的出口管制設(shè)備和技術(shù)等。
三是關(guān)鍵地點，即鄰近美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的區(qū)域。例如美國以涉嫌威脅國家安全為由中止三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司及其美方合作者Ralls在俄勒岡州的風(fēng)場發(fā)電項目，理由就是該風(fēng)場靠近一處美國軍事基地。
四是國有企業(yè)和國有資本。CFIUS的重點審查對象是有外國政府背景的企業(yè)和資本。所謂外國政府背景不僅僅涉及所有權(quán)層面，例如國有企業(yè)，還包括：（1）外國政府能對該企業(yè)施加實際影響，命令其收購擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè)；（2）外國政府提供針對性的、過分慷慨的激勵，例如贈款、優(yōu)惠貸款、稅收優(yōu)惠等。
中國在美國外商直接投資中占比不到1％，但在2011年已經(jīng)成為僅次于英國和法國的第三大申報CFIUS安全審查的國家，而在2008年之前，中國還在前八之外（見表1）。雖然即使是在2011年，中國涉及CFIUS安全審查的投資項目大約為10例，但已經(jīng)占到總審查項目數(shù)的9％，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國在美直接投資不到1％的比重。同時，受到CFIUS安全審查制度所帶來的不確定性和不利于中國投資者的投資和輿論環(huán)境的影響，較多的潛在中國投資者不得不將目光轉(zhuǎn)移到歐洲等地。
表1. CFIUS安全審查前八位國家
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排序 |
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
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1 |
英國 （24例） |
英國 （25例） |
英國 （33例） |
英國 （48例） |
英國 （17例） |
英國 （26例） |
英國 （25例） |
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2 |
法國 （9例） |
法國 （9例） |
加拿大 （21例） |
法國 （12例） |
加拿大 （9例） |
加拿大 （9例） |
法國 （14例） |
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3 |
加拿大 （6例） |
以色列 （9例） |
澳大利亞 （9例） |
以色列 （12例） |
法國 （7例） |
日本 （7例） |
中國 （10例） |
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4 |
日本 （3例） |
加拿大 （8例） |
阿拉伯聯(lián)合酋長國（7例） |
澳大利亞 （11例） |
以色列 （5例） |
以色列 （7例） |
加拿大 （9例） |
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5 |
澳大利亞 （2例） |
澳大利亞 （7例） |
荷蘭 （7例） |
俄羅斯 （8例） |
荷蘭 （5例） |
中國 （6例） |
荷蘭 （7例） |
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6 |
德國 （2例） |
日本 （6例） |
法國 （7例） |
日本 （8例） |
中國 （4例） |
法國 （6例） |
日本 （7例） |
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7 |
印度 （2例） |
荷蘭 （4例） |
以色列 （6例） |
中國 （6例） |
日本 （4例） |
瑞典 （5例） |
瑞典 （6例） |
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8 |
新加坡 （2例） |
巴西 （4例） |
德國 （6例） |
加拿大 （6例） |
瑞典 （3例） |
俄羅斯 （4例） |
以色列 （6例） |
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總數(shù) |
64 |
111 |
138 |
155 |
65 |
93 |
111 |
注:數(shù)值相同國家排名不分先后。對于數(shù)值相同而超過八名之外的國家采取隨機(jī)選取納入八名的方式。
來源：潘圓圓，2013,“美國外國投資委員會國家安全審查的特點與最新趨勢”，《2013年第2季度中國對外投資報告》之專題報告三，中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所國際投資研究室IIS季度報告。
CFIUS的運(yùn)作和審查過程都缺乏透明度。所謂的“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”、“關(guān)鍵技術(shù)”、“關(guān)鍵地點”在多大程度上會影響CFIUS的裁決并不確定，其依然是“一案一議”。在很多情況下，“國家安全”的理由背后實際上是商業(yè)利益在作祟，是商業(yè)競爭政治化的表現(xiàn)。在2005年中海油收購美國優(yōu)尼科石油公司時，來自加州的眾議員Richard Pombo提交法案要對所有中國對美石油公司收購案都至少拖延120天，但仔細(xì)研究此人可以發(fā)現(xiàn)，中海油競標(biāo)對手雪佛龍 (Chevron)公司的總部就在他的選區(qū)。華為在美國投資的種種受阻背后也有美國電信企業(yè)阻撓華為進(jìn)入美國市場的動作。2008年華為聯(lián)合貝恩收購美國通訊設(shè)備商3Com時，為了使交易獲得批準(zhǔn)，消除美國當(dāng)局對“國家安全”的憂慮，貝恩向美國政府做出了多項讓步，包括對3Com公司中主要開發(fā)國防安全軟件的Tipping Point部門進(jìn)行分拆，保證華為不會獲得敏感的美國技術(shù)或美國政府訂單，也不具有該公司的運(yùn)營控制權(quán)和最終決策權(quán)。但即便如此，交易依然沒能完成。同樣是電信業(yè)務(wù)，華為順利進(jìn)入歐洲市場則與美國的遭遇形成強(qiáng)烈反差。
中美投資協(xié)定談判的主要分歧點
中美兩國都希望通過推動雙邊投資協(xié)定（BIT）談判來促進(jìn)雙邊投資、保護(hù)各自企業(yè)的海外利益。但從2006年籌備以來，談判進(jìn)展卻非常緩慢。從2008年9月到2016年8月，中美雙邊投資協(xié)定已經(jīng)舉行了28輪談判。中美之間仍存在較多的分歧點。根據(jù)現(xiàn)有的關(guān)于談判的公開文件，中美雙方已就一些條款達(dá)成共識。但雙方在負(fù)面清單、勞工和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、投資者與東道國爭端解決等方面仍然存有分歧。
中美BIT談判最主要的分歧點就在于負(fù)面清單問題，其中核心是國民待遇問題。美方一直抱怨中國的負(fù)面清單太長。此外，對法律法規(guī)透明度的要求也是一大挑戰(zhàn)，體現(xiàn)在要對負(fù)面清單中的不符措施進(jìn)行充分的信息披露。因為以條約附件的形式存在，有既定的格式要求，因此遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一般國際協(xié)定中信息披露的要求，也超過了WTO對透明度的要求。
美國BIT范本要求與BIT涵蓋事項相關(guān)的法律草案或法律制定的程序性規(guī)定應(yīng)在全國發(fā)行的單一的官方刊物上發(fā)布；對于法律草案，在大多數(shù)情況下應(yīng)規(guī)定不少于60日的公示期；在法律最終獲得通過時，還應(yīng)在官方刊物上或政府網(wǎng)站的顯著位置發(fā)布在公示期收到的重要評論意見并說明對法律草案所作的實質(zhì)性修改。但目前中國的情況是雖然在加入WTO時已做過承諾，但有些相關(guān)的法律法規(guī)并沒有公開征求意見或者評論期不夠長，而且對評論意見采納與否的回應(yīng)也不夠。
其他重要分歧點還涉及外匯轉(zhuǎn)移、勞工待遇、環(huán)境、國有企業(yè)和投資仲裁等方面[3]：（1）外匯轉(zhuǎn)移，美國BIT范本要求包括經(jīng)常項目和資本項目在內(nèi)的外匯可以進(jìn)行無條件自由轉(zhuǎn)移，但是對于我國的難點是資本項目并沒有完全開放；（2）勞工待遇：美國BIT范本要求締約方投資者在勞工保護(hù)方面的義務(wù)，包括結(jié)社自由、集體談判權(quán)、禁止強(qiáng)制勞動和童工、消除就業(yè)和職位歧視等，但其中的某些制度在中國并未完全建立；（3）環(huán)境，美國BIT范本要求締約方承認(rèn)多邊條約和協(xié)定，并且不以背離環(huán)境保護(hù)法鼓勵投資，但目前中國的現(xiàn)狀是在與其他國家的BIT中沒有類似條款；（4）國有企業(yè)，美國BIT范本倡導(dǎo)競爭中立原則，強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)不得以低于市場價格取得礦產(chǎn)資源、土地、貸款等，這需要我國的國有企業(yè)進(jìn)一步深化改革；（5）投資仲裁：美國BIT范本重視投資仲裁機(jī)制，在投資者與東道國之間投資爭端解決條款對于仲裁程序均予詳加規(guī)范，但我國擔(dān)心的是威脅到國內(nèi)的管理與司法，同時國際仲裁機(jī)制可能因缺乏透明度和程序公正導(dǎo)致實踐中案件被一些專業(yè)律師所操縱。
中美BIT談判的這些分歧構(gòu)成對我國的外資管理體制、金融體制、司法體制、行政管理方式等多方面的重大挑戰(zhàn)。
中方需兼顧平衡作為東道國的基本利益與日益增長的海外投資利益
在準(zhǔn)入階段就給予美國投資者國民待遇是對我國現(xiàn)有外資管理體制的重大突破。但這并不意味著喪失對外資的監(jiān)管，畢竟世界上沒有無條件的準(zhǔn)入前國民待遇。在給予外資準(zhǔn)入前國民待遇時，也允許東道國對這種待遇提出保留。而保留的形式有一般例外、臨時保障措施和以負(fù)面清單形式保留的不符措施，其中最重要的是不符措施。從國際經(jīng)驗來看，不符措施可以涵蓋的內(nèi)容非常寬泛，只要雙方協(xié)議，一國可以將其認(rèn)為不能或者暫時不能開放的部門和領(lǐng)域，甚至是目前暫不存在的部門和領(lǐng)域，以及將特殊的投資體制都納入負(fù)面清單進(jìn)行保留。
同時，中方應(yīng)該提出自己的雙邊投資談判范本，重點納入CFIUS的國家安全審查制度。中國公司投資美國深受CFIUS基于“國家安全”考慮審查的阻礙。但按照現(xiàn)有的美國投資協(xié)定談判范本，即使中美達(dá)成投資協(xié)定，也無法規(guī)避此類審查。因此中方應(yīng)該將CFIUS的國家安全審查制度也納入到中美雙邊投資談判之中，目的是加強(qiáng)對CFIUS的監(jiān)管和規(guī)范，防止正當(dāng)?shù)?ldquo;安全審查”被濫用，或者被政客和商業(yè)競爭對手所利用。
另外，中方需要注意的是兼顧平衡作為東道國的基本利益與日益增長的海外投資利益。中國目前已經(jīng)成為全球第二大外商直接投資的接受國、第三大對外直接投資國。在投資問題上中國凸顯出雙重身份，需要在雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判中審慎校準(zhǔn)作為投資東道國的利益與成長中海外投資大國的利益平衡問題。
注：
[1]Thilo Hanemann, “The employment impacts of Chinese investment in the United States,” East Asia Forum, 2012年10月30日。
[2]美國《2002年國土安全法》。
[3]王碧珺?和韓冰，2013,“破局中美BIT談判，” Policy Brief No.201309，中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所國際投資研究室IIS。
（作者王碧珺系CF40·青年論壇會員，中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所國際投資研究室。本文為5月7日“CF40-PIIE中美經(jīng)濟(jì)學(xué)家學(xué)術(shù)交流會”提交的交流文章，未經(jīng)許可不得轉(zhuǎn)載。）
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